El despido disciplinario
Concepto, causas: la tradicional centralidad del despido disciplinario en la visión fordista de la relación laboral
Dentro de los despidos -actos unilaterales y recepticios del empleador por la que comunica al empleado su voluntad de extinguir el contrato de trabajo--, el despido disciplinario se caracteriza por estar justificado por un incumplimiento grave y culpable del trabajador.
El despido disciplinario aparece así, en múltiples ocasiones, como la sanción más grave dentro del cuadro de infracciones en el que se desglosa el poder disciplinario del empleador. En este sentido, el art. 54.2 ET establece que "Se considerarán incumplimientos contractuales:
- Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
- La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
- Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.
- La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
- La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.
- La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.
- El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.
En general, el tratamiento del despido se ha articulado en torno al despido disciplinario, incluso procedimentalmente. Ello era lo lógico cuando, bajo la lógica fordista, lo normal eran las relaciones indefinidas y a tiempo completo con la misma empresa para toda la vida. Desde aquella lógica, central durante la segunda mitad del siglo pasado, la extinción del contrato por voluntad del empresario era debida normalmente a un incumplimiento contractual grave del empleado. Quizás por ello, y como veremos, se sigue sosteniendo por algunos que los costes de salida en España son de 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades, esto es, y como veremos, el coste de un despido disciplinario cuando es declarado improcedente.
Pero hoy en día, quizás haya que replantearse esta centralidad en un nuevo contexto económico en el que las empresas están mucho más sometidas a los vaivenes de los mercados, con altas dosis de desaparición y rotación, y en el que la vía normal de extinción debieran ser las causas empresariales que, de existir y probarse, como veremos, sólo implican una indemnización de 20 días de salario por año de servicios con un máximo de doce mensualidades -de los cuales, por cierto, y como ya hemos visto, el FOGASA se hará cargo de ocho días equiparando por tanto los costes empresariales --a partir de 2015-- entre extinguir los más frecuentes contratos temporales y extinguir uno indefinido por motivos empresariales.
Forma del despido disciplinario
Como ya hemos dicho toda extinción del contrato de trabajo por el empresario requiere una causa y una forma. Pues bien, por lo que se refiere a la forma que debe seguir en estos casos de despido disciplinario, el art. 55 ET señala que el empresario deberá en primer lugar, respetar los requisitos que, en su caso, haya adicionado el convenio colectivo de aplicación ya que "por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido".
Además, cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical -art. 68 ET y 10 LOLS- el empresario deberá proceder a la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.
Finalmente, ex art. 10 LOLS, si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.
Una vez cumplidos en su caso todos estos requisitos, el empresario deberá proceder a notificar por escrito el despido al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos -la denominada carta de despido--. Los hechos deberán estar claramente delimitados ya que no se admitirán en el posterior proceso otros distintos a los señalados en este escrito. El despido surtirá efectos desde dicha fecha, sin necesidad de poner a disposición del trabajador indemnización alguna.
Calificación
El trabajador podrá recurrir judicialmente frente al despido disciplinario interponiendo demanda ante el juzgado de lo social correspondiente en el plazo de caducidad de veinte días hábiles. La modalidad procesal se regirá por los art. 102 y ss Ley 36/2011.
Como consecuencia del mismo el juez deberá calificar el despido como nulo, improcedente o procedente.
Nulidad del despido: causas
Lo primero que debe así valorarse es si el despido es nulo, lo que acontecerá cuando
- tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
Al trabajador le bastará con demostrar meros indicios para que el empresario tenga que demostrar la existencia de otras causas que por si mismas tengan la suficiente entidad como para justificar el despido.
- También será nulo el despido cuando se refiera a los trabajadores durante el disfrute de los periodos ligados en líneas generales a la conciliación de la vida laboral o familiar y a la protección frente a la violencia de género, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.
Esto es, y como señala el art. 55 ET: disfrute el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d del apartado 1 del artículo 45 ET, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período, el de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión, el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 ET; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley; el de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
Improcedencia del despido
Si el despido no pudiera considerarse nulo, pasaría a analizarse su posible improcedencia. En el caso de los despidos disciplinarios, el juez declarará improcedente estos despidos cuando el empresario no logre probar las causas que alegó en su carta de despido o hubiera incumplido las reglas de forma antes señaladas.
Recuérdese a estos efectos, que si el primer despido se realizara inobservando lo establecido legal o convencionalmente, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.
Despido procedente
Finalmente, el despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación y el cumplimiento de todos los requisitos formales establecidos legal y convencionalmente.
Efectos del despido de acuerdo a su calificación
La calificación antes comentada del despido provoca distintas consecuencias sobre la relación y la posición del trabajador
Efectos del despido nulo
Por lo que se refiere al despido nulo -art. 55.6 ET-- tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.
Efectos del despido improcedente
En segundo lugar, cuando el despido sea declarado improcedente -art. 56 ET--, el juez condenará al empresario a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre
- la readmisión del trabajado abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b de este apartado 1,
- o el abono de dos indemnizaciones con dos componentes
- una fija y siempre presente de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.
- Otra, más compleja, denominada salarios de tramitación, y que se cuantifica como "la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación".
No obstante, estos salarios de tramitación podrán no surgir cuando, correspondiendo la opción entre la readmisión o la indemnización al empresario, éste en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización de 45 días de salario por año de servicio, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.
Si transcurriese dicho plazo el empresario podrá reducir la cuantía de los salarios de tramitación a la fecha en la que reconozca la improcedencia del despido y ponga a disposición del trabajador la correspondiente indemnización. Pero ello sólo hasta la fecha de la conciliación extrajudicial necesaria en estos casos -art. 63 LPL-
Transcurrido dicho plazo los salarios de tramitación se devengarán sin más.
Sobre el pago por el Estado de estos salarios cuando trascurran más sesenta días hábiles desde que se presentó la demanda véase el art. 57 ET
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
Recuérdese que en el caso de los representantes de los trabajadores la opción entre indemnización o readmisión corresponde al trabajador. Esta misma posibilidad puede ser incorporada por convenio colectivo respecto a todos los trabajadores.
Despido procedente
Finalmente, la declaración como procedente del despido -art. 55.7 ET-- convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.