El Fondo de Garantía Salarial
El segundo instrumento de garantía es el Fondo de Garantía Salarial o FOGASA regulado en el art. 33 ET. Se trata, al menos por el momento, de un Organismo autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo e Inmigración, cuya principal función es abonar a los trabajadores -dentro de un cierto límite-- el importe de los salarios e indemnizaciones pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario. Además el FOGASA realiza ciertos pagos directos -esto es, con independencia de la situación del empresario-, así como, tras la Ley 35/2010, el pago al empresario de parte de la indemnización abonada por la extinción por causas empresariales de los contratos indefinidos formalizados después del 18 de junio de 2010 y con una duración superior al año. Puedes encontrar un resumen de su acción protectora en este enlace.
Prestaciones en caso de insolvencia
Partiendo siempre de la situación de insolvencia - existente siempre que instada la ejecución en la forma establecida por la Ley de Procedimiento Laboral, no se consiga satisfacción de los créditos laborales-- el FOGASA -que deberá ser llamado necesariamente al correspondiente procedimiento-- abonará:
- Los salarios reconocidos como tales en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento cincuenta días.
- Las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 ET y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Además, el importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme al artículo 50 de esta Ley, se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior.
Procedimiento y financiación
En esos casos, el pago se producirá precia instrucción del correspondiente expediente para la comprobación de su procedencia, subrogándose el FOGASA obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores, conservando el carácter de créditos privilegiados que les confiere el artículo 32 de esta Ley. Si dichos créditos concurriesen con los que puedan conservar los trabajadores por la parte no satisfecha por el Fondo, unos y otros se abonarán a prorrata de sus respectivos importes. De ahí que el Fondo se persone siempre en el procedimiento como responsable legal subsidiario del pago de los citados créditos, pudiendo instar lo que a su derecho convenga y sin perjuicio de que, una vez realizado, continúe como acreedor en el expediente.
El Fondo de Garantía Salarial se financia con aportaciones empresariales recaudadas conjuntamente con las cotizaciones a la Seguridad Social.
Prestaciones para PYMES en casos de despidos por causas técnicas, organizativas, productivas o económicas
Además, y en segundo lugar, el Fondo de Garantía Salarial abonará directamente, sin necesidad de declaración de insolvencia o concurso de la empresa, las siguientes indemnizaciones:
- Empresas de menos de 25 trabajadores: (Art. 33.8 E.T.) el 40% de la indemnización legal, en caso de despido objetivo o extinción colectiva (arts. 52c y 51 E.T. o 64 Ley Concursal) Quedan excluidos los contratos indefinidos suscritos a partir del 18 de junio de 2010 sobre los que volveremos inmediatamente
- Expedientes de Regulación de Empleo, por causa de fuerza mayor, cuando la autoridad laboral acuerde el pago parcial o total de la indemnización, por FOGASA, sin perjuicio del derecho de éste a resarcirse de la empresa.
Pago directo en contratos indefinidos al amparo de la Ley 35/2010
Como se recordará una de las medidas estrella de la reforma de 2010 fue trasladar parte de la indemnización en los casos de despidos por causas empresariales de contratos indefinidos suscritos a partir de su entrada en vigor al FOGASA, si bien de forma transitoria a la espera de la constitución de un Fondo de capitalización basado en el modelo austriaco -DA 10 y DT 3 Ley 35/2010--. Con ello se pretendía igualar el coste de extinción para el empleador de los contratos temporales -una vez se hubiera alcanzado los doce días de indemnización- y el de los nuevos contratos indefinidos.
Sin embargo, y como también hemos comentado, el informe de los expertos pareció no reconocer viabilidad a tal instrumento, al menos en los términos entonces establecidos en la DA 10 Ley 35 -sobre todo sin ampliación de las cotizaciones empresariales--. De ahí que, como decimos, la nueva redacción de la DA 10 Ley 35 tras su reforma por el RDL 10/2011 remita la cuestión nuevamente a la negociación con los agentes sociales durante el primer semestre de 2013 manteniendo mientras tanto el papel teóricamente transitorio del FOGASA durante este tiempo.
De este modo, y de acuerdo con la DT 3 de la Ley 35/2010 en la redacción dada por el art. 3 RDL 10/2011 el FOGASA abonará al empresario, hasta el 31 de diciembre de 2013 --fecha en la que debería haberse adoptado la decisión que corresponda sobre la constitución y entrada en funcionamiento de un fondo de capitalización-, ocho de los días de salario por año de servicio que ya haya abonado al trabajador, cuando se trate de extinciones de contratos de carácter indefinido, de duración superior al año, y cuya extinción se produzca por causas objetivas, colectivas o concursales -art. 51, 52 ET y 64 LC-- . Si se trata de contratos celebrados entre el 18 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2011, la indemnización se calculará según las cuantías por año de servicio y los límites legalmente establecidos en función de la extinción de que se trate y de su calificación judicial o empresarial. Cuando se trate de contratos de carácter indefinido, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, celebrados a partir del 1 de enero de 2012, la indemnización se calculará según las cuantías por año de servicio y los límites legalmente establecidos en función de la extinción de que se trate, no siendo de aplicación el resarcimiento por el Fondo de Garantía Salarial en las extinciones por las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores reconocidas por el empresario o declaradas judicialmente como improcedentes. No será de aplicación en estos supuestos el límite señalado para la base del cálculo de la indemnización previsto en el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores.
La teórica y futura integración del FOGASA con el Servicio Público de Empleo
Finalmente tan sólo nos resta por señalar que de acuerdo con la DF 1 RDL 10/2011
"el Servicio Público de Empleo Estatal y el Fondo de Garantía Salarial se integrarán en un único organismo. En el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley, se adoptarán las disposiciones precisas para la citada integración y el funcionamiento efectivo del nuevo organismo".
De acuerdo con la propia Exposición de Motivos "la integración en un único organismo del Servicio Público de Empleo Estatal y del Fondo de Garantía Salarial... pretende una mayor eficacia en la prestación de los servicios y avanzar en el proceso general de racionalización de las estructuras administrativas de la Administración General del Estado. El nuevo organismo permitirá el cumplimiento de las Directivas europeas y acuerdos internacionales en esta materia ratificados por España, así como el mantenimiento del carácter finalista de las cotizaciones actualmente recaudadas conjuntamente con las cuotas de Seguridad Social como una de sus vías de financiación".