Vacaciones
Ya por último, las vacaciones constituyen el descanso anual retribuido previsto en nuestra Constitución en su artículo 40.2. El artículo 38 ET desarrolla dicho precepto constitucional y regula el régimen laboral de las vacaciones si bien de forma ciertamente escasa y fragmentada. De ahí que este régimen legal puede y deba completarse con lo dispuesto en el Convenio 132 OIT, sobre vacaciones anuales pagadas, ratificado por España y, finalmente, por lo establece en el art. 7 de la Directiva 2003/88, de acuerdo con el cual, el Tribunal de Justicia de la UE ha considerado este derecho a vacaciones como un principio del Derecho social comunitario de especial importancia.
En principio, y de acuerdo con el art. 38 ET el período de vacaciones anuales retribuidas, y no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual, si bien en ningún caso la duración de éstas podrá ser inferior a treinta días naturales. Desde una perspectiva comunitaria el objetivo de estas vacaciones es la protección eficaz de la seguridad y de su salud, ya que sólo en caso de que concluya la relación laboral el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 permite que el derecho a vacaciones anuales retribuidas sea sustituido por una compensación económica
El derecho a vacaciones se genera anualmente en función de los días efectivamente trabajados; también computan a estos efectos las ausencias debidas a permisos retribuidos, incapacidad temporal, maternidad, huelga.... Por tanto, la duración de estas vacaciones no disminuye por la baja por enfermedad que haya podido sufrir el trabajador durante el periodo previo de once meses de generación, ni, como vimos, por el ejercicio durante dicho periodo de generación del derecho de huelga.
En cuanto a la retribución será la normal -art. 7 C. 132- habitual o media de lo recibido mensualmente, excluyendo ciertos complementos como las horas extraordinarias. Debemos atender a las reglas de los convenios para solventar estas cuestiones.
El disfrute de las vacaciones debe producirse, con carácter general, dentro del año al que correspondan, entendiéndose por los tribunales que, si no se disfrutan antes caduca el derecho a disfrutarlas porque no es posible disfrutarlas, ni tampoco acumularlas, con las del año siguiente. La única excepción legalmente establecida es que la fecha prevista de disfrute coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 de esta Ley. En estos casos, el art. 38.3 ET establece que se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.
En cualquier caso, esta relación entre vacaciones y disfrute de otro tipo de suspensiones como sobre todo, incapacidad temporal es ciertamente complejo. Ya hemos señalado que, cuando esta incapacidad no se superpone pero es previa no implica minoración en el devengo del derecho. La mayor complejidad se produce cuando se solapan. En estos casos es necesario distinguir básicamente dos supuestos.
- Si la IT se produce previamente al inicio de las vacaciones previamente fijadas. Tradicionalmente la doctrina del Tribunal Supremo había entendido que no era posible reconocer el periodo vacacional en fecha posterior a la previamente fijada cuando la incapacidad temporal se había iniciado antes del comienzo de la misma, convirtiendo los supuestos antes mencionados del art. 38.3 ET en la excepción y no en la regla (STS de 3 de octubre de 2007 (RJ 2008, 606) y 20 de diciembre de 2007 ( RJ 2008, 1896). No obstante, en aplicación de la doctrina del TJUE, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo modificó su criterio a partir de la sentencia de 24 de junio de 2009 ( RJ 2009, 4286) (rcud. 1542/2008), dictada por el Pleno de esta Sala y reiterada en las STS de 18 de enero (rcud. 314/2009 ) y 21 de enero (rcud. 546/2009 ) -seguida de otras muchas--. En ellas se ha sostenido que "...la situación de incapacidad temporal, que surge con anterioridad al período vacacional establecido y que impide disfrutar de este último en la fecha señalada, no puede ni debe erigirse en impedimento que neutralice el derecho al disfrute de dicha vacación anual que todo trabajador ostenta por la prestación de servicios en la empresa
- Cuestión bastante más compleja es qué ocurre cuando disfrutando de las vacaciones acontece una situación de IT. Básicamente, si ambos periodos se superponen, agotándose en su fecha prevista las vacaciones, o si el disfrute de las mismas se paraliza hasta que finalice el periodo de IT. Tradicionalmente este disfrute no se interrumpía, pero el Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) ha planteado mediante Auto de 26 enero 2011 cuestión prejudicial sobre este tema que, al menos hasta el momento, no parece haber sido resuelta. Habremos pues de esperar a este fallo para conocer la solución a esta cuestión.
El período de disfrute de las vacaciones se fija mediante acuerdo entre el empresario y el trabajador, respetando, en su caso, lo establecido en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones. Cuando no exista acuerdo sobre la fecha de disfrute de las vacaciones, resolverá la jurisdicción competente mediante un procedimiento preferente y sumario (artículos 125 y 126 Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.
Por otra parte, la ley dispone que el trabajador conocerá la fecha del disfrute de sus vacaciones con dos meses de antelación ( artículo 38.3 ET). En el artículo 8 del Convenio nº 132 de la OIT, se permite el fraccionamiento de las vacaciones y se establece que si no hay otra previsión pactada, una de las fracciones de las vacaciones deberá consistir, por lo menos, en dos semanas laborables consecutivas, siempre que por la duración de sus servicios el trabajador tenga derecho a ellas. Asimismo, cada empresa deberá elaborar el calendario de vacaciones ( artículo 38.3 ET).